【论文】和谐社会语境下刑法谦抑之实践

和谐社会语境下刑法谦抑之实践

李春华[*]

（南昌大学，江西 南昌 330031）

摘  要我国目前正致力构建和谐社会，却处经济社会转型时的“矛盾凸显期”。和谐社会与法治密不可分，作为后盾法之刑法有其独特的机能，但又不乏其局限性。我国应切实贯彻刑法的谦抑精神，以促进社会的和谐与进步。

关键词刑法谦抑  非犯罪化  非刑罚化  轻刑罚化

一、构建和谐社会面临的问题及其出路

构建和谐社会是党的一项重大战略举措。我们所要建设的和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处的社会。但是，当前我国正处于经济社会集中转型期，人均GDP突破1000美元，预计2020年将达3000美元。按国际惯例，这将会是一个贫富分化日益悬殊、社会矛盾不断加剧的时期。近年来，我国刑事案件年均上升24.7%，每年都在300万起以上，便是明证。如何正确处理新形势下的人民内部矛盾，增加维护社会稳定的能力，已成构建和谐社会的紧迫问题。

和谐社会的构建是一个系统工程，需要多方机制的协调配合。和谐与法治存在着难以割舍的关联，和谐社会首先是人本社会，而人本社会必然崇尚法治，必然是一个权利有保障、权力受约束、社会秩序井然的社会。因此，我们要依靠法治来推动和谐社会的构建，依靠法治来保障和谐社会的实践，依靠法治来引导和谐社会的发展。

二、刑法谦抑是和谐社会的应有之义

一个社会的发展需要宪法、行政法，但也须臾离不开刑法。首先，建立安定有序的和谐社会，离不开刑法的保驾护航。其次，和谐社会的人权蕴含，要求国家权力和公民权利形成良性互动，这可以通过刑法的人权保障功能得到满足。然而，对于打击犯罪，刑法是一种极为有力的手段，但它并非唯一的甚至不是决定性的手段；刑法也不能适用于所有的违法行为，它只能在必要的范围内慎重、谦虚地适用，亦即刑法的谦抑性。

刑法的谦抑性，指刑法应作为社会抗制违法行为的最后手段，凡是能用其它法律手段调整的，就尽量不用刑法手段调整；凡是能用较轻的刑法手段调整的，就尽量不用较重的刑法手段调整。其主要含义有三：1.调整范围的紧缩性。“刑法必须有限制、谨慎地使用，它只能在迫不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法行为和违法者作为自己的关注对象”。2.统治手段的最后性。“只要法律还没有采取在一国现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪，那么对犯罪行为的惩罚，就不能说是完全正义的（即必要的）”。3.刑罚制裁的容忍性。对于某种犯罪，必要时可以重罪轻罚甚至有罪不罚，尽可能采用社区矫正和保安处分等非刑罚措施来改善行为人以维护社会。

周光权指出，“中国刑法规范面临着价值理性失落的严重问题，传统‘法——刑——镇压’的思维在今天仍阴魂不散。”殊不知，“残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷”，这与和谐社会是格格不入的。我们应该认识到，“社会治安状况恶化，恶性犯罪频繁发生，固然与刑法的介入度、惩治力度有关，但也与相关的社会调控措施不完善有关，与其它法律规范、社会规范调整功能的弱化有关。”打击犯罪，重要的不是实行严刑峻法以及对犯罪分子一律从重判处，而应当贯彻宽严相济的刑事政策，在对严重犯罪依法严厉打击的同时，对社会危害性不大的犯罪，应适用轻缓的刑事政策，以彰显刑法的谦抑性。

三、和谐社会语境下刑法谦抑之实现途径

美国学者诺内特、塞尔兹尼克将法律分为压制型法律、自治型法律以及回应型法律（作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律）。自治型或回应型社会相对于压制型社会, 就是一个和谐社会。和谐社会要求通过各种方法,化解社会矛盾, 疏通社会怨愤, 藉此获得社会的长治久安。此时，刑法的理念基础应当是谦抑。就当前而言，我国可从通过以下几种手段以实现刑法的谦抑精神。

（一）非犯罪化。所谓非犯罪化，就是将至今仍被作为犯罪的行为今后不再作为犯罪,而代之以罚款等行政措施加以处罚。随着社会的发展，人们对一些社会生活的异常现象表现出宽容态度。对于原来被规定为犯罪的有些行为，现在已经没有社会危害性或社会危害性很小时，就应该予以非犯罪化。非犯罪化可以采取以下几种途径:1.立法方面，通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的行为合法化或行政违法化。2.司法方面，通过刑事审判，包括变更判例以及刑罚法规的解释和适用, 将一直被作为犯罪处罚的行为今后不再作为犯罪处罚。3.侦查与起诉方面, 即刑罚法规虽然存在, 但因调查机关以及取缔机关不予适用, 使得该犯罪事实上几乎不作为犯罪处理。相对而言，后两种情况似乎更适合我国的国情。

在我国目前的刑事司法机制中，非犯罪化的途径只有刑事诉讼法第142条规定的微罪不起诉和第27条规定的自诉案件和解。前者针对“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”犯罪，空间过于狭小,手段也过于单一。可以考虑将非犯罪化的对象附条件地扩展到轻罪范围,并增加缓于起诉的手段,在规定的保留起诉期内,视行为人与被害人和解情况以及缓诉后的行为状况,决定是否再行起诉。后者则指采用调解方式对刑事案件进行结案，者是一种处理轻微罪案的较好的结案方式。其用意在于促进犯罪人与被害人之间进行和解, 犯罪人的和解努力和对损害的赔偿可作为法院减轻其刑的情节,若为轻罪, 甚至可以免刑。

（二）非刑罚化。非刑罚化是指将被判有罪的人置于附有监视的自由状态中进行考验的方法，其本质是非监禁化,它主要是针对犯罪较轻的人而言的。非监禁化措施具体包括三个方面：一是非监禁刑,具体有管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境。二是缓刑与假释。三是非刑罚处置措施，即《刑法》第37条规定的“根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失, 或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。以往, 非监禁刑的执行和考察都流于形式, 因而极大制约了刑罚的非监禁化。近年来，我国就如何实行非监禁化进行了许多有益的探索，其中保安处分刑罚化就很值得期待。

保安处分是指对实施危害社会行为或者具有社会危险性的人，以矫正、监护等方式，防止其危害或继续危害社会所采取的一种预防犯罪、矫治行为者的病理身心的刑事制裁制度的总称。保安处分刑罚化已成为各国刑法现代化的标志，也必将成为我国构建和谐社会的必由之路。当以恶制恶为手段、惩治于已然的刑罚难以应对日益猖獗的犯罪现实时，以教育改造为手段、防患于未然的保安处分就必然会成为遏制犯罪的重要措施。

结合我国的立法传统以及国外的相关经验，保安处分刑罚化至少应当包括以下内容：1.保安拘禁，适用于具有特殊危险性的犯罪人；2.保护管束，主要适用于少年犯和被宣告缓刑或假释的犯罪人；3.劳作处分，适于那些有劳动能力却逃避劳动的流浪汉、乞丐、三陪女等人群；4.监护处分，适用于无责任能力或限制责任能力且精神异常有犯罪危险性的人；5.矫正处分，适用于吸毒、酗酒或性变态的犯罪人；6.强制治疗，适用于患有传染病的犯罪人；7.善行保证，对有再犯危险性的人，令其交纳一定数量的金钱，以保证其将来不再犯罪；8.吊销营业执照，适用于滥用职业或营业上的专有知识或特有的关系而实施犯罪的人；9.ssssss没收犯罪者的犯罪工具和犯罪所得，削弱其再犯的物质条件。

(三)轻刑罚化。所谓轻刑罚化，指以尽可能轻的刑罚来防控犯罪的刑事政策。马克昌教授曾认为，“我国当前处于社会转型时期，刑罚应当充分发挥威慑效能，刹住犯罪分子的嚣张气焰，遏制经济犯罪的增长势头，为改革开放和现代化建设创造一个良好的社会环境和规范的经济秩序”。然而，当前世界刑罚的走向已经由严酷向轻缓人道发展。我国刑法本身就有偏重倾向，但并未使大案要案的发生率降低，相反却出现了刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下滑的尴尬局面。易言之，轻刑罚化已是大势所趋。刑事政策上，宽严相济，要改变过去“从重从快”的“严打”策略。立法上，要严格控制直至废除死刑，减少自由刑，尤其要逐步废除短期刑，增加轻刑刑种，要多用管制刑，多判拘役刑，重视适用罚金和没收财产刑。司法实践中，要尽量少杀、慎杀甚至不杀，少判实刑，多用虚刑，少用自由刑，多用财产刑，多用非刑罚方法代替刑罚方法。

我们要轻刑罚化，但不要一味地泛轻刑罚化。泛轻刑罚化会抑制刑法的机能，不加区别地对所有犯罪规定轻缓的刑罚，与罪行的社会危害程度不相称，势必造成对他人权利的侵犯。其次，泛轻刑罚化无视我国犯罪率居高不下、治安状况不甚理想的社会现实。刑罚的宽和要求刑罚的量足以预防和抗制犯罪为必要，“刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷，刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费”。[1]轻刑罚化应该与一个国家特定的政治、经济、文化背景以及社会价值观念相适应，在综合考虑社会生活水平与发展状况、社会伦理道德观念、犯罪类型及其社会危害程度的情况下，刑事立法应该尽量以最少量的刑罚获取最大量的预防与抗制犯罪的效果。

一个科学的刑罚体系不能没有重刑与轻刑，作为刑事立法与司法的指导思想应该是宽严相济、轻重适量。在构建和谐社会的今天倡导刑法的谦抑性，并非要一味压制刑法的机能，而是要抑制其不必要的伸延，使之“扬长避短”，“有所为，有所不为，有所多为，有所少为”，唯此才能有效保障和谐社会的正常运行。

参考文献