吴某锋诉东莞某某五金塑胶制品有限公司劳动争议上诉状

上 诉 人：吴某峰，男，汉族，1956年2月17日出生，住湖南省某某市某某镇某某村一组7号，身份证号码：略。

被上诉人：东莞某某五金塑胶制品有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇某某坳工业区。

法定代表人：徐某康，职务：经理。

上诉人因与被上诉人劳动合同纠纷一案，不服东莞市第三人民法（2013）东三法民一初字第274号民事判决书，现提起上诉。

上诉请求：

1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付自2007年11月至2011年12月份因未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的另一半，共计人民币拾陆万伍仟元整（¥165000元）。

2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：

一、被上诉人应该依法向上诉人支付自用工之日起满一个月的次日至双方补订了书面劳动合同的前一日的双倍工资

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。所以，即便视为双方已签订无固定期限劳动合同，并不当然认为双方无需再订立书面劳动合同，相反用人单位仍需依法履行与劳动者补签书面劳动合同的义务，否则，便有违《劳动合同法》第十条中有关“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定。此处，法律上的“视为订立”是为了保护劳动者合法权益而进行的立法推定，主要是为了平衡劳资之间不平等的经济地位，用人单位不能据此免除其应当与劳动者补签无固定期限书面劳动合同的义务。此时，用人单位如仍不与劳动者签订书面劳动合同，其行为明显就是置劳动合同法的规定于不顾，仍在继续违法，如果签与不签都一样，那么法律的权威性何在？因此，被上诉人该行为仍属于“应当签订无固定期限劳动合同而未签订”的情形，根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资”，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”，用人单位应当继续向劳动者支付双倍工资，直至用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同止。无论是从立法本意，还是从用人单位有补签劳动合同义务这点来看，法律上的上述推定并不能免除用人单位应该补签劳动合同否则就应该支付劳动者双倍工资的义务。

综上，上诉人主张上述期间的二倍工资是有明确法律依据的，也符合立法的本意。一审法院认定“自2009年1月1日起视为上诉人与被上诉人已签订了无固定期限劳动合同，上诉人主张的自2009年1月起至2011年12月止的二倍工资差额没有事实和法律依据”系适用法律错误。

二、本案并未超出申诉时效，一审法院认定上认人主张的2008年2月1日起至2008年12月31日期间的双倍工资差额已过申诉时效有误

一审法院认为，上诉人主张的2008年2月1日起至2008年4月30日止的双倍工资差额适用60天的申诉时效，2008年5月1日起至2008年12月31日止的适用二倍工资差额适用一年的申诉时效。对此，上诉人认为，一审法院将劳动关系存续期间用人单位的违法行为人为地割裂开来，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》对“劳动争议发生之日”进行了解释，其中第一条第（三）项认为，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。同时，《劳动合同法》中关于用人单位未与劳动者签劳动合同的处罚使用的是“双倍工资”的表述，也就是说另一倍仍然属于工资性质，是“劳动报酬”，故上诉人提出的双倍工资差额纠纷应当适用上述司法解释中第一条第（三）项有关“劳动争议发生之日”的条款，即本案的申诉时效应自上诉人劳动关系被解除之日起算。并且，在《劳动合同法》生效后的第5个月，即2008年5月1日，《劳动争议调解仲裁法》才开始生效，该法第二十七条明确规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。在《劳动合同法》生效之后、《劳动争议调解仲裁法》生效之前的这四个月中，仍然应该适用原来劳动法及其司法解释中的相关规定。故上诉人在用人单位解除劳动关系后一年内提起诉讼，显然其没有超过相关的时效规定。因此，一审法院认定上诉人主张自2008年2月1日起至2008年12月31日期间的双倍工资差额已过申诉时效系适用法律错误，应当予以纠正。

综上，基于一审法院的错误判决，上诉人为维护自身合法权益，现依据《民事诉讼法》的相关规定依法向贵院提起上诉，恳请贵院依法改判并支持上诉人的上诉请求。

此致

东莞市中级人民法院

                                       上 诉 人：

                                        二0一三年  月 日

【 供稿：李春华律师，南昌大学法学硕士，郑州大学法学学士，广东（深圳）穗江律师事务所律师，曾执业于江西（南昌）添翼律师事务所，中华全国律师协会会员。联系电话：13410670837，QQ：1254733239，E-mail:chunhuasuccess@163.com，http://chunhuasuccess.fabao365.com 广告禁扰！】